918博天堂(中国区)官方网站|长安美人鱼报价|对赌纠纷中常见法律争议问题的实务

　　笔者代理的一起私募股权对赌纠纷的胜诉案件中ღ◈★◈★，涉及较多实务中常见的法律争议问题ღ◈★◈★，拟结合在处理该案时的思路对系列问题进行梳理分析ღ◈★◈★，

　　某国资背景的合伙型基金（下称“投资人”）通过增资入股标的公司ღ◈★◈★，并与标的公司及其股东签署《增资合同书》ღ◈★◈★，约定标的公司的创始股东承担特定情形下的股权回购和业绩补偿义务ღ◈★◈★，标的公司对此等义务承担连带责任ღ◈★◈★。《增资合同书》还约定了标的公司和创始股东不履行相关义务的违约责任ღ◈★◈★，原股东对标的公司在《增资合同书》项下的义务承担连带保证责任等ღ◈★◈★。

　　我们代理投资人向法院起诉ღ◈★◈★，要求创始股东ღ◈★◈★、标的公司支付股权回购款和业绩补偿款等ღ◈★◈★，标的公司和原股东承担相应的违约责任ღ◈★◈★，原股东对标的公司的债务承担连带责任等长安美人鱼报价ღ◈★◈★。

　　支持可以同时主张的法院一般认为ღ◈★◈★，股权回购和业绩补偿是独立并行的条款ღ◈★◈★，股权回购和业绩补偿与投资人高溢价认购标的公司股权是相对应的ღ◈★◈★，符合权利义务相一致的原则ღ◈★◈★，系当事人的真实意思表示和意思自治ღ◈★◈★，应予尊重ღ◈★◈★。具体如ღ◈★◈★：

　　“《补充协议》中既约定了业绩补偿条款也约定了股权回购条款ღ◈★◈★，两个条款均是独立的并行条款ღ◈★◈★。上述条款是各方当事人的真实意思表示ღ◈★◈★，亦未违反我国法律法规的强制性规定ღ◈★◈★，故应当尊重当事人的意思自治…《补充协议》是投融资双方对目标公司未来的估值进行调整的协议ღ◈★◈★。投资人在投资当时ღ◈★◈★，对于投资收益的期望本身也就包含了每年度业绩收入带来的收益和最终退出时股权产生的溢价两个部分ღ◈★◈★，投资人以高溢价认购公司股份ღ◈★◈★，其中对于目标公司的估值也是以上述两种收益作为基础的ღ◈★◈★。因此ღ◈★◈★，股东或者实际控制人的业绩补偿及股权回购义务是和投资方高溢价认购目标公司股权义务相对应的ღ◈★◈★，符合合同相对人权利义务相一致的原则ღ◈★◈★。”

　　“涉案《股权转让及增资协议》除第五条约定了股权回购条款外ღ◈★◈★，还在第六条约定了业绩补偿条款ღ◈★◈★，该两个条款的行权条件ღ◈★◈★、行权结果均有明显差异ღ◈★◈★，两个条款在法理上并无不能并存的理由ღ◈★◈★，各方亦未约定投资方获得业绩补偿后不得再另行主张股权回购ღ◈★◈★。”

　　反对可以同时主张的法院常会认为ღ◈★◈★，股权回购和业绩补偿的功能具有一致性ღ◈★◈★，都是为了保证投资人能获得预期回报ღ◈★◈★，两者是选择适用而非并存适用的关系ღ◈★◈★，无权重复主张ღ◈★◈★；或业绩补偿的主张需以投资人具有股东身份为前提ღ◈★◈★，股权回购后投资人即已退出标的公司ღ◈★◈★，无权再主张业绩补偿ღ◈★◈★。具体如ღ◈★◈★：

　　“估值调整的现金补偿是在目标公司未达到预定经营业绩时ღ◈★◈★，振兴公司选择继续持有目标公司股份情况下所采取的补偿方式ღ◈★◈★，股份回购则是在目标公司未达到预定经营业绩时ღ◈★◈★，振兴公司选择退出目标公司的情况下所采取的补偿方式ღ◈★◈★，虽然二者具体的实施方式不同ღ◈★◈★，但功能具有一致性ღ◈★◈★，都是为了保证振兴公司的投资获得预估回报ღ◈★◈★。换言之ღ◈★◈★，在目标公司未达到预定经营业绩的情况下ღ◈★◈★，振兴公司有权决定继续持有目标公司股份或者退出目标公司ღ◈★◈★，并据此选择相应的投资回报补偿机制ღ◈★◈★，现金补偿与股份回购之间是选择适用关系ღ◈★◈★，而非并存适用关系ღ◈★◈★。”

　　“投资方根据股权回购条款约定向融资方售出其所持有目标公司的股权以后即已退出目标公司ღ◈★◈★，其不再具有投资者身份ღ◈★◈★，无权再依据业绩补偿条款或违约金条款对其收回投资以后目标公司的经营业绩或经营行为提出权利主张ღ◈★◈★。”

　　值得一提的是ღ◈★◈★，司法实践中还有的裁判观点认为ღ◈★◈★，即便可以同时主张股权回购款和业绩补偿款ღ◈★◈★，也应当综合考虑投资人的回报率是否过高的问题ღ◈★◈★。具体如ღ◈★◈★：

　　“业绩补偿适用的条件是宏力热泵2012年净利润达不到4500万元的情形ღ◈★◈★，而股权回购适用的条件是宏力热泵不能于2014年12月31日前在A股上市ღ◈★◈★，两者适用条件和约定的行权时间并不相同ღ◈★◈★。”但最高院也在判决中论证了“同时支持业绩补偿和股权回购是否导致普凯天吉和普凯天祥的投资回报率过高问题”ღ◈★◈★。

　　“《补充协议一》并未就现金补偿与回购价款能否同时主张进行约定ღ◈★◈★，亦未对两种权利是否具有排他性进行约定ღ◈★◈★，而是以不同的条款对回购价款和现金补偿分别进行了约定ღ◈★◈★，且相互之间并不存在矛盾之处ღ◈★◈★。故从合同文义解释的角度ღ◈★◈★，无论是主张现金补偿ღ◈★◈★，还是回购价款ღ◈★◈★，均是农业公司的权利长安美人鱼报价ღ◈★◈★。且一审法院在综合整体考量了农业公司在对赌商业架构中的投资目的及投资回报率等问题之后ღ◈★◈★，认定农业公司可同时主张现金补偿与回购价款ღ◈★◈★，并无不妥ღ◈★◈★。”

　　由此可见ღ◈★◈★，司法实践层面对于投资人能否同时主张股权回购款和业绩补偿款存在较大的争议ღ◈★◈★，且即便认为可以同时主张的ღ◈★◈★，也不乏会对投资人的回报率是否过高进行综合考虑的情形ღ◈★◈★。

　　我们在代理投资人同时主张股权回购款和业绩补偿款时ღ◈★◈★，一方面检索并制作了大量支持性的案例汇编提交法院参考ღ◈★◈★，亦将上述最高院（2019）最高法民申5691号案例列入其中并着重强调ღ◈★◈★，以作为支持同时主张股权回购款和业绩补偿款的有力裁判观点ღ◈★◈★，为法院支持我们的主张提供案例层面的实证支撑ღ◈★◈★。

　　第一ღ◈★◈★，就法院可能会存有顾虑的“应综合考虑投资人的回报率”的问题ღ◈★◈★，我们一并提交了对应的参考案例ღ◈★◈★，强调最高院业已明确业绩补偿款和股权回购款依法不适用公平原则和有关违约金调整的规定ღ◈★◈★，具体如（2022）最高法民申418号案例ღ◈★◈★。

　　该案中ღ◈★◈★，融资方以投资方主张的业绩补偿款近3,000万元ღ◈★◈★，远高于其投资款本金1,600万元为由申请再审ღ◈★◈★，请求依据原合同法第五条公平原则以及第一百一十四条有关违约金的规定进行调整ღ◈★◈★，但其再审申请最终被最高院驳回ღ◈★◈★，最高院认为ღ◈★◈★：

　　“《补充协议》本质上是投资方与融资方达成的股权性融资协议ღ◈★◈★，其目的是解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性ღ◈★◈★、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购ღ◈★◈★、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议ღ◈★◈★，系资本市场正常的激励竞争行为ღ◈★◈★，双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数ღ◈★◈★，体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能ღ◈★◈★，符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例ღ◈★◈★，不构成“明股实债”或显失公平的情形ღ◈★◈★，依法不应适用合同法第五条的公平原则对当事人约定的权利义务进行干预调整”ღ◈★◈★，且“协议约定如果华信公司未达到既定业绩目标由翟红伟对国科基金支付业绩补偿款本质上是合同义务所附条件ღ◈★◈★，而不是一方不履行合同义务的违约责任ღ◈★◈★，依法不应适用合同法第一百一十四条有关违约金调整的规定”ღ◈★◈★。

　　第二ღ◈★◈★，我们向法院强调了创始股东（即该案中回购义务人和业绩补偿义务人）具有相当丰富的法律知识（均系法学硕士ღ◈★◈★、博士ღ◈★◈★，甚至还曾任律所合伙人）和资本市场从业经验ღ◈★◈★，对《增资合同书》项下的各项义务具有充分的理解和认知ღ◈★◈★，且其也从未对股权回购和业绩补偿构成重复约定提出过任何异议ღ◈★◈★。而且ღ◈★◈★，投资人当时也恰恰是基于创始股东自愿作出的该等承诺才愿意以高溢价入股进行投资ღ◈★◈★，如果对方现以股权回购和业绩补偿只能择一主张进行抗辩ღ◈★◈★，则案涉《增资协议书》无疑相当于创始股东给投资人设置的一场“骗局”918博天堂(中国区)官方网站ღ◈★◈★，对投资人有违公平ღ◈★◈★。

　　最终ღ◈★◈★，生效判决同时支持了投资人关于股权回购款和业绩补偿款的诉讼请求ღ◈★◈★，且即便法院认为标的公司提出的业务经营受到疫情这一不可抗力影响的抗辩成立ღ◈★◈★，仍在全额支持了投资人股权回购款及相应利息的基础上ღ◈★◈★，判决创始股东应向投资人支付50%的业绩补偿款ღ◈★◈★。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第5条明确ღ◈★◈★，“投资方请求目标公司回购股权的ღ◈★◈★，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查ღ◈★◈★。经审查ღ◈★◈★，目标公司未完成减资程序的ღ◈★◈★，人民法院应当驳回其诉讼请求ღ◈★◈★。”

　　“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的ღ◈★◈★，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查ღ◈★◈★。经审查ღ◈★◈★，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方时ღ◈★◈★，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求ღ◈★◈★。今后目标公司有利润时ღ◈★◈★，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼ღ◈★◈★。”

　　司法实践中ღ◈★◈★，如果标的公司不满足上述情形的ღ◈★◈★，法院通常会据此直接驳回要求标的公司履行股权回购和业绩补偿的诉讼请求ღ◈★◈★。

　　（2019）苏民再62号案件（2019.4.3）中长安美人鱼报价长安美人鱼报价ღ◈★◈★，投资人与标的公司签订对赌协议ღ◈★◈★，约定特定情形下投资人有权要求标的公司回购其所持股权ღ◈★◈★，并约定了标的公司迟延支付股权回购款的罚息ღ◈★◈★。回购情形触发后ღ◈★◈★，投资人起诉要求标的公司回购股权并支付罚息ღ◈★◈★，一审ღ◈★◈★、二审均驳回其诉讼请求ღ◈★◈★，但江苏高院在标的公司未履行减资程序的情况下再审直接改判标的公司支付股权回购款及对应的罚息ღ◈★◈★。

　　江苏高院认为ღ◈★◈★，“根据公司法关于股份有限公司股份回购所涉召开董事会ღ◈★◈★、股东大会ღ◈★◈★、通知公司债权人及办理回购股份的注销事宜ღ◈★◈★、办理工商登记变更等事项的规定ღ◈★◈★，扬锻公司确需一定的期限完成法定程序ღ◈★◈★，以确保该公司在履行义务过程中不发生违反法律规定进而损害公司股东及其他债权人利益的事项发生ღ◈★◈★。但案涉对赌协议约定的股份回购条款已于2014年12月31日激活ღ◈★◈★，扬锻公司及潘云虎等有充分时间按约完成与股份回购有关的作出股东会决议ღ◈★◈★、制定回购方案ღ◈★◈★、完成工商登记变更等事项ღ◈★◈★，但时逾数年仍未履行918博天堂(中国区)官方网站ღ◈★◈★。基于扬锻公司的违约情形ღ◈★◈★，本院确定上述款项支付时间为判决生效后十日内ღ◈★◈★。扬锻公司还应依《公司法》的规定履行完成工商登记变更等相应法定程序ღ◈★◈★。”

　　虽然该案的再审判决系在《九民纪要》发布前作出ღ◈★◈★，而在《九民纪要》发布后ღ◈★◈★，该案的裁判观点或再难以直接援引说理ღ◈★◈★，但其论证的逻辑仍具有参考性ღ◈★◈★，特别是在标的公司拒不配合办理减资程序时向其主张违约责任具有实证意义ღ◈★◈★。（标的公司因不满足情形而暂无法履行股权回购和/或业绩补偿时的违约责任问题将在“问题3标的公司暂不履行股权回购和业绩补偿时的违约责任？”具体讨论）

　　最高院在（2020）最高法民申6603号案件（2020.12.30）中认为ღ◈★◈★，“巨什公司在业绩承诺其内净利润低于一定标准时ღ◈★◈★，兴博九鼎中心ღ◈★◈★、前海厚润中心有权要求毕京洲等方回购巨什公司股权ღ◈★◈★，同时约定巨什公司对协议约定的相关责任义务承担连带责任ღ◈★◈★。由上ღ◈★◈★，本院认为案涉增资协议及其补充协议的执行为投资人与目标公司股东进行业绩对赌ღ◈★◈★，目标公司对股东的付款义务提供连带责任保证ღ◈★◈★，即本案巨什公司实质上为毕京洲的付款义务提供担保ღ◈★◈★。本案增资补充协议签订时ღ◈★◈★，巨什公司股东毕京洲和新什中心均签署了该协议ღ◈★◈★，故该协议关于巨什公司承担连带保证责任的约定属于经过全体股东一致同意的决定ღ◈★◈★，符合法律规定及公司章程约定ღ◈★◈★，合法有效ღ◈★◈★。因此ღ◈★◈★，原审认定巨什公司应当就毕京洲的股权回购款向兴博九鼎中心承担连带责任并无不当ღ◈★◈★。”（该案中协议仅约定连带责任ღ◈★◈★，最高院在说理分析时认为实质为连带责任保证有待商榷ღ◈★◈★，但非本文讨论重点ღ◈★◈★，故不作展开）

　　3.以标的公司承担连带责任系变相要求标的公司回购股权为由判决因没有履行减资程序而未支持标的公司支付股权回购款的案例ღ◈★◈★：

　　(2021)沪01民终4326号案件（2021.7.6）中918博天堂(中国区)官方网站ღ◈★◈★，上海一中院与一审法院持相同裁判观点ღ◈★◈★，“一审法院认为ღ◈★◈★，债务加入的法律后果是股东与目标公司对回购义务承担连带责任ღ◈★◈★，其结果上与要求沃特奇公司支付回购款并无差别ღ◈★◈★，系变相要求目标公司回购股权ღ◈★◈★，而根据公司法的相关规定ღ◈★◈★，公司回购股东的股权ღ◈★◈★，应当经过减资等法定程序ღ◈★◈★，现泰山天创投资并未提交证据证明目标公司已完成减资程序ღ◈★◈★，泰山天创投资要求沃特奇公司承担连带责任的诉请ღ◈★◈★，一审法院不予支持”ღ◈★◈★。

　　结合上述第2ღ◈★◈★、3类情形可知ღ◈★◈★，在协议中约定了标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任的情形下ღ◈★◈★，司法实践中对于是否还需履行减资程序ღ◈★◈★、进而是否直接支持标的公司支付股权回购款和/或业绩补偿款的诉讼请求存在不同的裁判观点ღ◈★◈★。

　　最高院在（2018）最高法民申5504号案件（2018.12.29）中认为ღ◈★◈★，“案涉《补充协议》中约定华安公司为井力敏ღ◈★◈★、南秀茹的回购义务承担担保责任ღ◈★◈★，并载明二人持有华安公司100%的股权ღ◈★◈★，…华安公司虽未就为股东提供担保事宜形成股东会决议ღ◈★◈★，但井力敏ღ◈★◈★、南秀茹系公司全部股东及实际控制人ღ◈★◈★，二人的决定即为全体股东决议ღ◈★◈★。因此ღ◈★◈★，华安公司为井力敏ღ◈★◈★、南秀茹提供担保并最终承担保证责任ღ◈★◈★，不违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定ღ◈★◈★。以岭公司的增资款并未交付给井力敏ღ◈★◈★、南秀茹二股东ღ◈★◈★，而是全部进入华安公司账户ღ◈★◈★，成为公司资产ღ◈★◈★，华安公司因此获益ღ◈★◈★，之后因井力敏ღ◈★◈★、南秀茹不能如约履行回购的合同义务ღ◈★◈★，二审判决由华安公司承担保证责任ღ◈★◈★，并不损害公司ღ◈★◈★、其他股东ღ◈★◈★、公司债权人的利益ღ◈★◈★，不违反《中华人民共和国公司法》第二十条及其他法律规定ღ◈★◈★。”

　　5.以标的公司对股东之间的股权转让提供连带责任保证的约定无效为由未支持要求标的公司对股权转让款承担保证责任的案例ღ◈★◈★：

　　笔者暂未检索到对赌纠纷中法院认为标的公司对股权回购承担连带责任保证的约定无效的案例ღ◈★◈★，但有最高院案例认为ღ◈★◈★，标的公司为股东之间的股权转让提供的连带责任保证无效的案例ღ◈★◈★，此与对赌纠纷中标的公司对股东回购义务承担连带责任保证或有一定的共通之处ღ◈★◈★，可资参考ღ◈★◈★。

　　最高院在(2018)最高法民终111号案件中认为ღ◈★◈★，“今朝公司作为《股权转让合同》的目标公司ღ◈★◈★，其所担保的付款义务为今朝公司的新股东向原股东支付股权转让款的责任ღ◈★◈★，在受让人不能按期支付股权转让款的情况下ღ◈★◈★，今朝公司作为担保人承担代为支付的义务ღ◈★◈★，该义务的履行将导致今朝公司原股东从公司退出后的出资款由公司支付的法律后果ღ◈★◈★，这违反了我国公司法中禁止股东从公司抽逃出资的规定ღ◈★◈★。因此长安美人鱼报价ღ◈★◈★，《股权转让合同》中约定由今朝公司承担担保吕东升ღ◈★◈★、靖勇的支付股权转让款的义务为无效条款ღ◈★◈★，今朝公司不承担对涉案股权转让款的担保责任ღ◈★◈★。”

　　结合上述第4ღ◈★◈★、5类情形可知ღ◈★◈★，在协议中约定了标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任保证的情形下ღ◈★◈★，司法实践中对于该担保是否有效ღ◈★◈★、进而是否直接支持标的公司支付股权回购款和/或业绩补偿款的诉讼请求也可能会有不同的裁判观点ღ◈★◈★。

　　根据《民法典》第178条的规定ღ◈★◈★，债权人有权请求部分或者全部连带债务人承担责任ღ◈★◈★，且连带债务人需根据责任大小或平均承担责任ღ◈★◈★。因此918博天堂(中国区)官方网站ღ◈★◈★，标的公司作为连带债务人履行了股权回购和/或业绩补偿义务后并不必然能够实现全额追偿ღ◈★◈★，存在股东借此抽逃/抽回出资的可能ღ◈★◈★，故不难理解实践中会有法院认为标的公司承担连带责任仍会违反《公司法》的相关规定ღ◈★◈★。

　　根据《民法典》第688ღ◈★◈★、700条的规定ღ◈★◈★，债务人不履行到期债务或发生约定的情形时ღ◈★◈★，债权人既可以请求债务人履行债务ღ◈★◈★，也可以请求连带责任保证人承担保证责任ღ◈★◈★，且连带责任保证人承担责任后有权就实际承担的责任向债务人全额追偿ღ◈★◈★。因此918博天堂(中国区)官方网站ღ◈★◈★，标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任保证的情况下ღ◈★◈★，基于担保的从属性ღ◈★◈★，标的公司最终是否承担保证责任具有或然性ღ◈★◈★，且即便承担ღ◈★◈★，也可向债务人全额追偿（当然ღ◈★◈★，如果标的公司主动放弃追偿或是被操纵放弃追偿ღ◈★◈★，那就是另外的法律问题了）ღ◈★◈★，并不会导致股东借此抽逃/抽回出资的情形ღ◈★◈★。此在司法实践层面也有相应的案例支持ღ◈★◈★，如（2016）最高法民申2970号等ღ◈★◈★。故笔者倾向于认为ღ◈★◈★，上述(2018)最高法民终111号案例中最高院以标的公司为股东之间股权转让提供担保将导致抽逃出资为由ღ◈★◈★，认定标的公司提供的该担保无效的裁判观点有待商榷ღ◈★◈★。

　　基于上述分析ღ◈★◈★，囿于《九民纪要》确立的裁判观点ღ◈★◈★，在当前可能难以直接向标的公司主张股权回购和/或业绩补偿的情况下ღ◈★◈★，尽管在协议中约定标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担“连带责任”或“连带责任保证”在司法实践层面可能都存在一定争议ღ◈★◈★，但更倾向于建议投资人在对赌协议中约定标的公司对股权回购和业绩补偿承担连带责任保证ღ◈★◈★，且要确保标的公司的连带责任保证符合法律和章程的规定等ღ◈★◈★。

　　就我们代理的案件而言ღ◈★◈★，标的公司也是在回购情形触发后长时间没有启动减资程序ღ◈★◈★，此与上述第1类情形一致ღ◈★◈★；《增资协议书》同样约定了标的公司对创始股东的股权回购和业绩补偿承担连带责任ღ◈★◈★，且该《增资协议书》亦经全体股东签署ღ◈★◈★，此与上述第2类情形一致ღ◈★◈★。

　　因此ღ◈★◈★，我们在代理过程中也分别从这两个层面进行了着重强调ღ◈★◈★，但考虑到《增资协议书》中约定“连带责任”在实务层面的争议可能更大ღ◈★◈★，我们并未特别区分约定“连带责任”及“连带责任保证”这两类参考案例ღ◈★◈★，而是把这两类予以合并ღ◈★◈★，一是为了向法院呈现司法实践中支持性的裁判案例有很多ღ◈★◈★，二是为了尽可能淡化《增资协议书》中约定“连带责任”的潜在争议ღ◈★◈★。

　　遗憾的是生效判决最终并未支持该项主张ღ◈★◈★，也没有对我们提出的该等主张予以回应ღ◈★◈★，仍是按照《九民纪要》的裁判观点驳回了要求标的公司支付股权回购款和业绩补偿款的诉讼请求（问题3标的公司暂不履行股权回购和业绩补偿时的违约责任？）ღ◈★◈★。目前该案件正处于再审程序中ღ◈★◈★。

　　根据《九民纪要》第5条确立的裁判观点ღ◈★◈★，若标的公司怠于启动减资程序或召集股东（大）会等ღ◈★◈★，法院通常会以不满足相应情形为由直接驳回要求标的公司履行股权回购和业绩补偿的诉讼请求ღ◈★◈★。

　　而且ღ◈★◈★，最高院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（下称“《九民纪要理解与适用》”）第5条中进一步指出ღ◈★◈★，“公司减资程序属于公司自治事项ღ◈★◈★，司法不宜介入”ღ◈★◈★。由此ღ◈★◈★，无论是股权回购所须履行的减资程序ღ◈★◈★，还是业绩补偿涉及利润分配所须履行的股东（大）会表决程序长安美人鱼报价ღ◈★◈★，在最高院看来ღ◈★◈★，都不具有可诉性（因减资程序也涉及股东（大）会表决ღ◈★◈★，故可推出股东（大）会表决同样不可诉）ღ◈★◈★。这样一来不免使得对赌协议中关于标的公司股权回购和业绩补偿的约定如同“空中楼阁”ღ◈★◈★：“《九民纪要》确认了对赌协议‘有效’还不如‘无效’——‘无效’的法律后果还是投资款返还ღ◈★◈★，几乎等同于公司履行回购义务ღ◈★◈★，而‘有效’却连合同履行的环节都触碰不到”ღ◈★◈★。〔1〕

　　在“问题2如何向标的公司主张股权回购款和业绩补偿款？”部分中ღ◈★◈★，笔者讨论了（2019）苏民再62号（2019.4.3）案件ღ◈★◈★，江苏高院审理认为ღ◈★◈★，“因扬锻公司未在约定期限内履行股份回购义务ღ◈★◈★，还应按照《补充协议》的约定按华工公司应得回购股权价款每日的0.5‰比率支付罚息ღ◈★◈★，结合华工公司一审诉讼请求范围ღ◈★◈★，该逾期付款利息应以2200万元为本金按每日0.5‰自2015年1月31日起计算ღ◈★◈★。”

　　（2021）京民终495号（2021.11.29）案件中ღ◈★◈★，北京高院认为ღ◈★◈★，“各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中ღ◈★◈★，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行ღ◈★◈★，北京中投公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务ღ◈★◈★，导致其未能在约定时间内足额支付南京钢研合伙企业赎回价款ღ◈★◈★，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任ღ◈★◈★。关于北京中投公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见长安美人鱼报价ღ◈★◈★，本院认为ღ◈★◈★，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”ღ◈★◈★，其主要目的是贯彻资本维持原则ღ◈★◈★，保护公司债权人的利益ღ◈★◈★。目标公司在不回购股权的情况下ღ◈★◈★，其基于未履行股权回购义务支付违约金ღ◈★◈★，并不导致公司注册资本的减少ღ◈★◈★，亦不必然导致债权人利益受损ღ◈★◈★。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京中投公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性ღ◈★◈★，北京中投公司应当按照《补充协议》的约定向南京钢研合伙企业支付逾期履行违约金ღ◈★◈★。”

　　由此可见ღ◈★◈★，无论是在《九民纪要》发布前还是发布后ღ◈★◈★，司法实践层面都有将对赌纠纷中标的公司的履行僵局转化为违约责任的创新做法ღ◈★◈★，这也为投资人向标的公司主张相应的违约责任提供了实证支撑ღ◈★◈★。

　　但是ღ◈★◈★，上文聚焦的主要是标的公司怠于启动减资程序或召集股东（大）会等情形时的违约责任问题ღ◈★◈★，那在业绩补偿的情况下ღ◈★◈★，如标的公司客观上没有利润ღ◈★◈★、无法补偿投资人的（此时不涉及怠于召集股东（大）会对利润分配进行决议的问题）ღ◈★◈★，此时还能否向标的公司主张对应的违约责任呢？

　　在我们代理的案件中ღ◈★◈★，法院关于标的公司因不具有可分配利润而无法支付现金补偿是否构成违约是这样论证的ღ◈★◈★：因现金补偿适用盈余分配规则ღ◈★◈★，如果标的公司没有可分配利润ღ◈★◈★，作为股东的投资人本身即不具有请求分配利润的权利ღ◈★◈★，此时不能认定标的公司构成违约ღ◈★◈★，标的公司无需就此承担相应的违约责任ღ◈★◈★。

　　对此ღ◈★◈★，笔者倾向于认为ღ◈★◈★，法院的分析说理是较为客观和公正的ღ◈★◈★。这类情形实质上属于“公司组织体的法律规则中内嵌的商业风险”ღ◈★◈★，〔2〕除此之外ღ◈★◈★，还包括标的公司虽已启动减资程序或召集股东（大）会但相关决议未获通过的情形ღ◈★◈★。此等情形在本质上并不属于严格意义上的履行僵局ღ◈★◈★，而是“公司运作的自然逻辑ღ◈★◈★，也是PE/VC投资人参与公司这种商业组织的经营时应当预计到的后果”ღ◈★◈★，在现行法下并不具有可归责性ღ◈★◈★，〔3〕难以据此向标的公司主张所谓的违约责任ღ◈★◈★。

　　我们在代理投资人向标的公司主张因其怠于启动减资程序ღ◈★◈★、召集股东（大）会等的违约责任时ღ◈★◈★，主要从如下几个方面进行了强调ღ◈★◈★，最终生效判决支持了投资人要求标的公司承担迟延回购股权的违约责任ღ◈★◈★：

　　第一ღ◈★◈★，案涉《增资协议书》中明确约定标的公司和/或标的公司创始股东无正当理由迟延支付回购款项的ღ◈★◈★，需每日按迟延支付金额的千分之一支付滞纳金ღ◈★◈★，标的公司对于其在《增资协议书》项下的义务具有充分的认知并应及时履行918博天堂(中国区)官方网站ღ◈★◈★，且标的公司没有及时履行减资程序的这一附随义务并无正当理由ღ◈★◈★，完全是其本身不作为所致ღ◈★◈★，故其应依约承担相应责任ღ◈★◈★。

　　第二ღ◈★◈★，标的公司未及时履行股权回购义务的这一违约事实是客观存在的ღ◈★◈★，不因标的公司是否满足相应情形而发生改变ღ◈★◈★；换言之ღ◈★◈★，即便标的公司后续完成减资程序等并支付相应的股权回购价款ღ◈★◈★，也应承担其迟延履行的违约责任ღ◈★◈★。

　　第三ღ◈★◈★，诚然《九民纪要》第5条所确立的裁判观点在于贯彻资本维持原则ღ◈★◈★，保护公司债权人的利益ღ◈★◈★，但标的公司基于其没有及时履行股权回购义务而承担违约责任ღ◈★◈★，并不会导致公司注册资本的减少ღ◈★◈★，也不必然导致债权人利益受损ღ◈★◈★。相反ღ◈★◈★，如果放任标的公司这种怠于履行合同义务的行为ღ◈★◈★，不仅有悖于诚实信用原则ღ◈★◈★，也将损害投资人的合法权益ღ◈★◈★。

　　司法实践中ღ◈★◈★，针对《九民纪要》第5条确立的裁判观点ღ◈★◈★，曾有人提出了疑虑ღ◈★◈★：“一旦发生纠纷ღ◈★◈★，公司肯定不走减资程序ღ◈★◈★。减资必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过ღ◈★◈★，到时公司肯定不开股东会ღ◈★◈★。纪要的规定是不是就是给投资方画了一个饼ღ◈★◈★，但投资方吃不上ღ◈★◈★。”

　　对此ღ◈★◈★，最高院在《九民纪要理解与适用》中认为ღ◈★◈★：“投资方对目标公司投资签协议时ღ◈★◈★，就应在协议中把有关问题约定好ღ◈★◈★。我们这个纪要就是给当事人提供规则ღ◈★◈★、提供预期ღ◈★◈★。…投资方采取什么方式ღ◈★◈★，他会有相应的办法ღ◈★◈★，知道该怎么做ღ◈★◈★。”

　　对于因标的公司简单不作为导致（如怠于启动减资程序ღ◈★◈★、召集股东（大）会等）的履行僵局ღ◈★◈★，投资人可以通过事前在对赌协议中直接约定对应的违约责任进行防范ღ◈★◈★，如标的公司迟延履行股权回购义务的违约金等ღ◈★◈★；还可以通过事前的相关约定进而在后续追究创始股东ღ◈★◈★、控股股东等未能启动或促成减资程序的责任以及董监高在对赌协议履行僵局中的过错责任（如有）ღ◈★◈★。〔4〕

　　而对于上述“公司组织体的法律规则中内嵌的商业风险”ღ◈★◈★，投资人可以在磋商谈判中尽可能争取有利条件以降低风险ღ◈★◈★，例如ღ◈★◈★：“针对减资决议不通过的风险ღ◈★◈★，PE/VC宜通过事先约定进行防范ღ◈★◈★，如取得全体股东投赞成票的承诺ღ◈★◈★、对赌协议上要求全体股东签字ღ◈★◈★，或将回购条款写入章程以便约束后加入的股东”等ღ◈★◈★。〔5〕

　　至于标的公司暂无可分配利润的情形ღ◈★◈★，投资人一则可以通过事前的尽职调查审慎选择投资标的ღ◈★◈★；二则如果发现标的公司存在恶意转移财产等情形要及时采取相应的法律手段（如提起撤销之诉等）ღ◈★◈★；三则根据《九民纪要》第5条的裁判观点ღ◈★◈★，“今后目标公司有利润时918博天堂(中国区)官方网站ღ◈★◈★，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼”ღ◈★◈★。

　　〔1〕参见刘燕ღ◈★◈★、唐晨雪ღ◈★◈★：《对赌协议履行僵局的司法介入》ღ◈★◈★，载《经贸法律评论》2024年第5期长安美人鱼报价ღ◈★◈★。

　　〔2〕参见刘燕ღ◈★◈★、唐晨雪ღ◈★◈★：《对赌协议履行僵局的司法介入》ღ◈★◈★，载《经贸法律评论》2024年第5期ღ◈★◈★。

　　〔3〕参见刘燕ღ◈★◈★、唐晨雪ღ◈★◈★：《对赌协议履行僵局的司法介入》ღ◈★◈★，载《经贸法律评论》2024年第5期ღ◈★◈★。

　　〔4〕参见刘燕ღ◈★◈★、唐晨雪ღ◈★◈★：《对赌协议履行僵局的司法介入》ღ◈★◈★，载《经贸法律评论》2024年第5期ღ◈★◈★。

　　〔5〕参见刘燕ღ◈★◈★、唐晨雪ღ◈★◈★：《对赌协议履行僵局的司法介入》ღ◈★◈★，载《经贸法律评论》2024年第5期ღ◈★◈★。

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